La pregunta que
siempre plantean los clientes que se hallan en la situación de divorcio, es
¿qué pasará con los niños? ¿puedo tener yo la guarda? ¿es verdad que ahora la
custodia es compartida?
Y ante esas
preguntas, solemos responder con otra: según usted, ¿qué es guarda y custodia?
Habitualmente,
los clientes responden que para ellos la guarda es convivir con los hijos,
recogerles del colegio, decidir sus actividades, decidir a qué colegio van, qué
medico les visita.
La realidad es
que de estas actividades, algunas sí constituyen guarda y otras son propias de
la patria potestad. ¿Cuál es la diferencia? Pues en principio, no existe una
definición legal exhaustiva de ambos conceptos, pudiendo decir que la guarda
afecta a las competencias habituales, ordinarias, del día a día de nuestros
hijos y la patria potestad, ahora mejor llamada responsabilidad parental, hace
referencia a nuestras competencias y obligaciones en los aspectos decisivos de
la vida de nuestros hijos como puede ser el colegio al que asisten, la
confesión religiosa, el tratamiento médico al que se someten, el lugar en el
que van a residir….
En Catalunya,
desde enero de 2011, está en vigor la ley 25/2010, de 29 de julio, que
establece, en su artículo 233-8, en la Sección Segunda con el título de Cuidado
de los hijos, que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las
responsabilidades que los progenitores
tienen de alimentar, convivir, educar y
dar a sus hijos una formación integral.
En otros ordenamientos
jurídicos, como es el caso de Aragón (artículo 6.2 Ley 2/2010, de 6 de mayo),
el legislador estableció de forma expresa que el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés
de los hijos menores.
En Catalunya, no
existe un pronunciamiento expreso como el expuesto, no obstante, en el artículo
233-10, regulador del ejercicio de la guarda, se establece que el Juez, si no
hay acuerdo o no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda
ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.
En otras
palabras, que si no se acuerda otra cosa por los padres, o bien, lo que han
acordado no es aprobado, el Juez debe establecer la guarda teniendo en cuenta
que la patria potestad es responsabilidad conjunta, por tanto, ¿guarda y
custodia compartida?
Recientemente,
en el Colegio de Abogados de Barcelona, se celebró una conferencia cuyo objeto
era abordar la procedencia o no de la guarda compartida en los casos de
conflictividad entre los padres, ya que a nadie se le escapa que en los casos
de mutuo acuerdo, nada suele haber que discutir: habitualmente, nadie mejor que
los padres de consuno para conocer cuál
es el mejor interés de sus hijos.
En dicha
conferencia, el ponente, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona,
puso de relieve que no existen criterios estándar y generalizados, sino que
habrá tantas posibles soluciones como casos se planteen ya que cada familia es
un mundo y las necesidades de cada niño, son personales e intransferibles.
No obstante,
dicho lo cual, también se nos puso de relieve que el camino es mayoritariamente
hacia el reconocimiento de la guarda conjunta o compartida. De tal manera, que
si bien en un primer momento el progenitor que solicitaba la guarda compartida
debía acreditar la inidoneidad de la guarda exclusiva, en la actualidad, se ha
producido una inversión de la carga de la prueba, de manera que es el
progenitor que se oponga a la guarda compartida quien deberá probar que la
misma no es idónea para el cuidado de los hijos. En este sentido se pronunció
la Sentencia del Tribunal Supremo 579/2011, de 22 de julio.
Así mismo, la
Sentencia del Tribunal Supremo 323/2012, de 25 de mayo, ponente, Sr. Xiol,
estableció que es necesario que el juez de instancia motive específicamente por qué no es idónea la
guarda compartida.
Parece ser que,
sin perjuicio, insistimos, del análisis que cada caso merezca, las Audiencias
Provinciales de la demarcación de Catalunya, se decantan por la guarda
compartida, partiendo de la premisa que ambos progenitores son igual de idóneos
para el cuidado de sus hijos, de tal manera que el que pretenda una custodia
exclusiva deberá probar que el otro progenitor no es un guardador idóneo.
Y ahí tenemos el
problema: en el supuesto en que no
exista una deficiencia manifiesta en el progenitor (como sería el caso de
hábitos tóxicos o problemas graves y
manifiestos de salud mental que le impidan cuidar de los menores) ¿qué prueba
es eficaz para acreditar sin género de dudas que el otro progenitor no es idóneo?
No existe
ninguna prueba definitiva sino que dependerá de un conjunto de indicios y de
pruebas colaterales cuya admisión dependerá muy mucho del talante del juzgador ante el que nos
encontremos.
Por todo lo
expuesto, la realidad es que la guarda compartida es el camino hacia el que
avanza la legislación y los tribunales, buscando adecuar esta voluntad legal y
jurisprudencial a una realidad a la que debería ir caminando la sociedad: que
la responsabilidad en el cuidado y la crianza de unos hijos comunes sea exigida
y cumplida por igual por padre y madre desde un compromiso personal de ambos.
Sonia Alvarez
Lexbcn Advocatshttp://www.lexbcn.com/divorcios